فقه العقود/استاد شوپایی/جلسه دوازدهم 17 مهر 97

جلسه دوازدهم 17 مهر 97

بسم الله الرحمن الرحیم

ایا در حصول ملکیت نیت تملک معتبر است یا خیر ؟ بلکه همین مقدار که استیلا بر مباح همراه با قصد حیازت کافی است ؟

این مساله  محل خلاف است و جماعتی از فقها قائل به اعتبار قصد تملک هستند مثل شیخ طوسی در کتاب احیاء موات و شهید در دروس و محقق ثانی در جامع المقاصد و صاحب مفتاح الکرامه .

در مقابل صاحب جواهر محقق اصفهانی و محقق عراقی و محقق خویی و محقق حکیم قصد تملک را شرط نمیدانند.

در مسالک هم نقل شده که عده ای هم تردید در مساله دارند مثل محقق در شرایع .

در احتمال در مساله است :

اول : اصلا نیت تملک معتبر نباشد . حتی اگر قصد ملکیت دیگری کرده باشد.

دوم : اگر محیز ( حیازت کننده ) قصد ملکیت برای خود کند خود مالک میشود و اگر برای دیگری نیت کند شخص دیگر مالک میشود و اگر اصلا هیچ قصد ملکیتی نکند اصلا مالک نمیشود.

سوم : ملکیت برای خود محیز است بشرطی که قصد خلاف نکند. یعنی اگر هیچ قصدی نکند باز هم برای خودش واقع میشود.

کسانی که میگویند قصد تملک معتبر نیست به وجوهی استدلال کرده اند :

در کلام مسالک[1] عمده وجوه ان مطرح شده :

وجه اول در مسالک : ید و استیلا سببیت مستقل برای ملکیت دارد .

سوال : این که خود مدعا است و از کجا میگویید خود ید سبب ملکیت است ؟

جواب : در مواردی که میخواهند شهادت به ملکیت کسی به مالی بدهند همین قدر که مال را در ید او ببینند شهادت به ملکیت او میدهند. وقتی اثباتا و در مقام اثبات همین ید برای اثبات ملکیت کافی باشد در مقام ثبوت هم به همین ید میتوان اکتفا کرد.  

البته خود صاحب مسالک  به این وجه اشکال میکنند که تلازمی بین مقام ثبوت و اثبات در این قبیل موارد نیست. نکته این عدم تلازم این است که عقلا در مقام اثبات برای خود قواعدی را وضع میکنند برای اثبات ملکیت اما این دلیل نمیشود که در مقام ثبوت هم این سببیت وجود داشته باشد

وجه دوم مسالک برای عدم اعتبار قصد ملک  :

بلا شک استیلا فی الجمله باعث حصول ملکیت است و شک ما در این است که ایا در حصول ملکیت بالید قصد ملکیت لازم است یا خیر ؟ پس شک در ما در شرطیت است. و مقتضای اصل عملی عدم اعتبار این شرط است. ( صاحب مسالک روشن نکرده اند که مراد از اصل عملی استصحاب عدم شرطیت است یا برائت )

مسالک به این وجه جواب نداده اند اما میتوان گفت :

مقتضای اصل عملی عدم شرطیت نیست بلکه مقتضای اصل عملی در نتیجه با شرطیت موافق است. و بعدا بحث ان مفصلا میاید. اگر اصل بخواهد برائت باشد این سخن صحیح نیست زیرا  برائت امر ثقیل را بر میدارد در حالی که شرطیت که امر ثقیل نیست. بر فرض که در اینجا امر ثقیلی باشد باید به سراغ منشا انتزاع ان برویم. شبیه انچه در اعتبار ماضویت یا عربیت در بیع گفته اند. ایرانی در حاشیه مکاسب در این موارد به برائت تمسک کرده  اما به ایشان اشکال شده که حدیث رفع و ادله برائت با جریان خود باید امر ثقیلی که مجعول شارع است را بر میدارد اما اعتبار عربیت و ... که امر ثقیل نیست. شرطیت در معاملات خود امر مستقل و شرعی نیست . انچه قابل جعل است منشا انتزاع شرطیت است

منشا انتزاع  در معاملات و عبادات متفاوت است. در عبادات شرطیت وضو انتزاع میشود از ان امر شرعی مقید است لذا میتوانیم اقل و اکثر کنیم. از اکثر که کلفت زائده دارد برائت جاری میکنیم.

در باب معاملات ، چون حقیقت انها حکم به نفوذ معاملات است و به امضا ان امر باز میگردد : در نتیجه باید دید شارع انچه را که امضا کرده به صورت مطلق امضا کرده یا مقید ؟

در احل الله البیع ، ایا شارع تمام مصادیق بیع عرفی را امضا کرده – اعم از بیع به صیغه عربی و غیر عربی – یابرخی از مصادیق انرا – مثل بیع به لفظ عربی ؟

اصالة الفساد در معاملات به همین معنا هست.

شبیه انچه در حجت بحث کرده اند که اگر شک در حجیت کنیم این مساوق با عدم حجیت است.

در معاملات نیز اگر شک در شرطیت کنیم این مساوق است با عدم حوصل ان مشروط. زیرا جریان برائت در خود این شرط که ممکن نیست پس باید در منشا ان اصل جاری کنیم و اگر در خود منشا انتزاع اصل جاری کنیم اصل جاری شده همان اصل فساد و اصل عدم است.

نکته :

زیر بنای این مطلب در فرق معاملات و عبادات این است که : در عبادات حکم شرعی صرف الوجودی است یعنی یک بار انجام دهید کافیست اما در معاملات مطلق الوجودی است یعنی تمام افراد بیع باید صحیح باشد.[2]

---

[1] . مسالک جلد  4 ص 325

[2] . در این زمینه به کلامی که محقق تبریزی در ارشاد الطالب دارند در ذیل کلام شیخ در طلاق اخرس . ج 3 ص 118 مکاسب مراجعه شود.

إرشاد الطالب إلى التعلیق على المکاسب؛ ج‌2، ص: 104

لا تجری البراءة فی نفى الشرط أو القید للموضوع أو المتعلق الا فیما إذا کان الحکم المجعول واحدا و دار الأمر بین تعلقه بذات المطلق أو به مقیدا بقید کما فی مسألة دوران الأمر بین الأمر بین الأقل و الأکثر الارتباطیین، و اما إذا کان الحکم انحلالیا کما فی المقام فلا مورد للبراءة عن القید لان ثبوت الحکم للأفراد الواجدة للقید، محرز و الشک فی ثبوت حکم آخر للفرد الفاقد و مقتضى الأصل عدم جعل ذلک الحکم له کما لا یخفى.

توضیح : در مورد عبادات چون شارع یک تکلیف بیشتر نمیخواهد تردید ما فقط از این ناحیه است که نمیدانیم که این جعل – یا حکم مجعول – به اقل تعلق گرفته یا اکثر. لذا با جریان برائت ، کلفت زائده را برمیداریم. اما در معاملات چون خطاب انحلالی و به تعداد بیع های عالم منحل میشود و همه انها میتوانند صحیح باشند ، مثلااین بیع ده مصداق دارد و برای نه مورد ان میدانیم جعل صورت گرفته فقط در مورد دهم که عقد فارسی خوانده شده – مثلا – نمیدانیم جعلی رخ داده یا خیر که در این صورت استصحاب عدم جعل جاری میشود.