برخی میان شروط عرفیه و شروط غیر عرفیه قائل به تفصیل هستند و گویند : در شروط عرفیه اصل فساد است و در شروط غیر عرفیه اصل صحت است. مثلا در ارتکاز عقلایی بلوغ شرط صحت بیع نیست ، پس اگر در بلوغ شک شد بگو بالغ است ، پس بیع صحیح است ولی در ضمان بلوغ شرط است عند العرف.
گویا محقق نائینی ره در فوائد ج 4 ص 456 یا 656 مطلبی در این باب داشته باشند و باز به ذهن دارم که خود محقق نائینی ره ، شهید ثانی ره ، صاحب جواهر ره ، و شیخ اعظم انصاری ره قائل به این تفصیل باشند، پس برای اطمینان بیشتر باید به کتابهای ایشان رجوع کرد.
مطلب ذیر را در کتاب یا نوشته ای ندیده ام اما یکی از اساتید محترم سالها قبل این را مطرح فرمودند و بنده نیز انرا در گوشه یادداشت کردم تا بعد ها بتوانم در موردش تحقیق کنم.
میفرمودند : ادعا شده که صد مساله فقهی داریم که تنها دلیل آن اجماع است اما از آیت الله بروجردی نقل شده که فقط 20 یا 25 مساله داریم که تنها دلیل ان اجماع است، برخی هم گفته اند تنها ده مساله است که تنها دلیل ان اجماع است که عبارتند از :
1-حرمت قطع نماز واجب در حال اختیار
2-مبطلیت تعلیق در عقود
3-اعتبار لفظ در عقد نکاح
4-مبطلیت فعل کثیر در نماز
5-بطلان وقف منقطع الاخر
6-فوریت ازاله نجاست از مسجد خواه بی احترامی باشد یا خیر
7-عدم صحت اسقاط ما لم یجب
8-اعتبار بلوغ در مفتی
9-به ارث برده شدن خیار(یا به ارث برده نشدن. تردید از نویسنده است)
10-نجاست ولد کافر
استاد فرمودند : البته این ده مساله هم صحیح نیست.
فانّ دآبه ( ای : دآب الشهید الثانی ره ) عدم جعل الشهره – بل و لا عدم ظهور الخلاف بمجرّده – دلیلا و ان وجد له من الاخبار الغیر الصحیحه شاهدا. ( ریاض ج 12 ص 165).
روش شهید ثانی ره این است که شهرت را به عنوان دلیل قبول نمیکند هرچند که اخبار ضعیفی هم مطابق با قول مشهور وجود داشته باشد.
بر خلاف صاحب النـُجعه ( علامه تستری ره) که گویا قائل به این بوده که نظر مشهور خود دلیل شرعی است. ( نظر صاحب النجعه از مسموعات نویسنده است).
شیخ اعظم انصاری ره در مکاسب گاه تعبیر به اوفق میکند و گاه تعبیر به اوجه ، و ممکن است فرق بین آن دو این باشد که : اوجه یعنی :به نظر خود نویسنده ( شیخ انصاری ره) و اوفق یعنی : مطابق قواعد.
ممکن است گفته شود فرق است بین اباحه و جواز. اباحه یعنی مقتضی الزام ندارد ولی جواز یعنی مقتضی جواز را دارد. به عبارت دیگر عدم المقتضی ( اباحه ) غیر از مقتضی العدم ( جواز ) است.
ممکن است گفته شود : "مشهور" در مقام احکام و شهرت فتوایی استعمال میشود ولی " معروف " مربوط به موضوعات است، و شاید به این جهت در در قواعد فقهی گفته اند : المعروف عرفا کالمشروط شرعا." ( تنها جایی که این قاعده را دیده ام کتاب منابع اجتهاد از دیدگاه مذاهب اسلامی اثر آیت الله محمد ابراهیم جناتی مد ظله ص 405 میباشد)
شاید هم " معروف " در جایی استعمال شود که قولی قائلین زیادی داشته باشد ولی هنوز به سر حد مشهور نرسیده، بهر حال این مجموع آنچه بود که از اساتید معظم شنیده بودم ولکن فکر میکنم شایداختلاف در تعبیر اعاظم چیزی جز تفنن در عبارت نیست.
× مثل این که میگویند فلان نظر بین فقها معروف است یا فلان قول مشهور است .
شاید شاید فرق میان هبه و هدیه این باشد که هدیه مطلق الارسال است ولی هبه عقد است.
فقها – رضوان الله علیهم – مقدار دیه را چه در قتل عمد و چه در قتل شبه عمد و خطا صد شتر میدانند و لکن سوال این است که صد شتری که به عنوان دیه ی قتل شبه عمد پرداخت میشود از لحاظ سن و نوع چه تفاوتی با صد شتری که در قتل خطا و عمد پرداخت میشود دارد؟
همچنین امروز که شتر مالیتش به نسبت زمان سابق کمتر شده در فرض تغلیظ دیه چه باید کرد؟
مقاله ی ذیل در مقام بیان راهکار حقوقی مساله است.