فقه العقود/استاد شوپایی/جلسه سوم : 4 مهر 97 تکمیل شود

جلسه سوم : 4 مهر 97  تکمیل شود

در تفصیل منهج دراسی عرض شد که بحث در مسائل مستحدثه مالی در دو مرحله دلیل اجتهادی و اصل عملی احتیاج به طی مراحل و التزام به برخی امور دارد که اشاره میشود. نکته اول و دوم عرض شد و نکته سوم اینکه اگر این معامله مستحدث اگر از سنخ عقود است ایا دارای شرایط صحت میباشد و ایا موانع مفقود است یا خیر؟  مثلا شرط اراده که به عنوان شرط عام در همه عقود لازم است ایا در این معامله خاص وجود دارد یا خیر ؟ مثال ان همان عقد اذعان است.

و یا مثلا در عقد تامین و بیمه اگر عقد مستقلی باشد عوضین در این عقد معلوم نیست زیرا هر چند از طرف بیمه شده عوض مشخص است اما از طرف اداره بیمه معلوم نیست که اصلا خسارتی محقق شود تا بخواهد انرا جبران کندو یا اگر هبه معوضه باشد جهالت در ان مضر نیست.

و یا اگر بیمه را عقد مستقل بگیریم عوض را صرف تعهد به جبران خسارت بگیریم نه خود جبران خسارت که اگر چنین باشد این عقد شرایط صحت را دارد.

امر چهارم : ما در عقود مواردی داریم که شارع بالخصوص حکم به بطلان انها شده. در بررسی معاملات مستحدث باید احراز  شود که این معامله مورد بحث از مصادیق معامله مورد نهی نیست. مثلا معامله دین بالدین دلیل بر بطلان ان داریم.

نیز مثلا مواردی که  دینی قبل از عقد نبود اما با خود عقد دین محقق میشود و چیزی را به ذمه بفروشند و ثمن هم کلی در ذمه باشد که به ان معامله کالی به کالی میگویند اما مشهور حکم به بطلان ان کرده اند.

و یا مثلا موضوع حرمت تکلیفی و از جهت وضعی بطلان بیع ربوی ، خود ان عنوان – مثلا بیع- نباشد بلکه هر معاله ای که غرض ربا را تامین کند باشد حرام و باطل است . حال در مسائل مستحدثه مالی باید ببینیم که ایا این معامله جدید از مصادیق عقود منهی عنه میباشد یا خیر ؟

و نیز ایاعقد تولید از مصادیق بیع کالی به کالی است یا خیر ؟

امر پنجم :

ایا یکی از عناوین ثانویه بر این قضیه مالیه منطبق میشود یا خیر ؟ مثل اختلال نظام و ضرر و حرج . و اگر این عنوان ثانوی منطبق شد ایا میتواند باعث تغییر حکم شود ؟ بله حکم تکلیفی بلااشکال عناوین ثانوی انرا تغییر میدهند اما ایا عناوین ثانوی میتوانند حکم وضعی را هم تغییر دهد ؟

امر ششم :

بر فرض تحدید موضوع عقد مستحدث و عدم شمول خطابات اولیه و ثانویه و عدم شمول عناوین ثانویه باید دی چه اصل عملی بر ان منطبق میشود ؟

مرحله دوم بحث

بیان قواعد عامه که برای معاملات مالی به شکل عام مترتب میشود و طبعا بر معاملات مالی مستحدث هم قابلیت تطبیق هم دارد. و بر این اساس تعیین حکم در معاملات مستحدث منوط به تبیین این قواعد است.

توضیح :

ابواب فقه را به معاملات و عبادات تقسیم کرده و معاملات خود دو قسم است : معاملات بالمعنی الاخص که همان عقود و ایقاعات است که میتواند بین یک طرف یا دو طرف باشد.

عقود را هم به قسم عقود اذنیه و عقود عهدیه تقسیم کرده اند. عقود اذنیه عقودی هستند که دارای التزام هستند حال خواه این التزام را به لفظ بیاورند و یا به حمل شایع التزام را برساند. مثل بیع و اجاره.

عقوداذنیه عقودی هستند که مضمون انها غیر اذن چیز دیگری در ان نیست و دارای التزام نمیباشد . اگر اذن منتفی شود عقد هم منتفی میشود.

اما این که این تقسیم یک تقسیم مسامحی است یا تقسیم حقیقی ؟ در کلمات نائینی خویی انرا مسامحی میدانند زیرا عقدان چیزی است که دارای التزام است و اگر به این موارد عقد گفته میشود صرفا بدلیل این است که دارای ایجاب و قبول است.

البته ممکنه است اشکال شود که این تقسیم طبق این مبنا است که عقد را التزام ضمن التزام و عهد مشدد گرفته اند. اما اگر در تعریف این عقد این معنا را قبول نکنیم بلکه حقیقت ان ربط احد الاعتبارین باشد این تعریف حقیقی خواهد بود که در اینده در این زمینه بحث خواهد شد.

کیف کان عقود را به عقد اذنیه و عهدیه تقسیم کرده اند . البته عقود را به شکل دیگری تقسیم کرده اند که عقود خود به دو قسم عقودی که غرض اصلی در ان مال است و عقودی که در ان غرض اصلی مال نیست .( مثل نکاح ). پس ما عقود مالی داریم و غیر مالی. انچه فعلا محل بحث است عقود مالی مستحدث است.

حال باید از قواعد مشترک بین معاملات مالی بحث کنیم اما قبل از رسیدن به اصل بحث باید برخی امور مطرح شود . عقد باید باعث نقل و انتقال شود که مراداز انتقال هم نقل اعتباری است و انچه  ....

تکمیل شود